第十四章 不低头

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    武则天时代为什么会有不低头的法官？

    弗朗西斯·福山说，一个良好的政治秩序有赖于三大要素，它们分别是国家、法治和负责制政府。以此来衡量国的历史会很有意思。在福山看来，国是政治的早熟者，早在两千多年前就已经成为符合马克斯·韦伯定义的现代国家，有统一的央行政机构，有完整的官僚任用制度，对广大的疆域以及众多的人口施行非人格化的管理，因而堪称“国家形成的范本”。

    然而良序的另外两个要素：法治和负责制政府，在国的历史一向是稀缺之物。所谓负责制政府，意味着统治者要对治下的民众担起责任，并把他们的利益置于自身利益之上，这实在太难为君主了。儒家传统的一大功能就是通过教育的方式，促使统治者在官僚士大夫的辅佐下，接受经邦纬国的训练，感受自身对民众的责任。但由于这不是正式的制度，也没有程序上的限制，因而将其称为道德负责制仍属勉强——它让国总是陷入好皇帝与坏皇帝的循环更迭，摆脱不了“一治一乱”的历史宿命。实际上国传统政治惟一正式的负责制是向上而非向下的，下层官吏对上级负责，上级官僚对皇上负责，民众的利益从未真正得到关心。

    真正的负责制必须制度化、程序化，这就牵涉到另一个要素——法治。然而与责任制相比，国的法治就更加缥缈了，甚至无从谈起。如果有人用法家思想来争辩法治的有无，那他就错得太离谱了。法治的基本含义是，无人可以凌驾于法律之上，国王或皇帝也得受其约束，不可随心所欲。而国的法家思想恰恰相反，除了君主，法家不承认任何权威和规范，更不用说什么法治了。他们心目的法律，只反映统治者的意志，而非社会的道德共识。这样的法律，分明是命令而已。

    西方人将司法权与行政权分开，从制度上落实法治的想法，这在2000多年的帝制国始终没有产生过。故而台湾学者卢建荣说得没错，“一部国人权史就是一部政治凌驾司法的历史”。这句话出自一书的自序。矛盾的是，卢建荣写此书的目的，却是要从欠缺法治架构的国历史，找出闪光的法官个例，这岂不是鸡蛋里挑骨头？

    虽然稀少，“骨头”还真有。由于没有制度保障，法官的骨头还很硬，不怕贬谪流放杀头，再大的风险都敢担。另一方面，面对巨大的风险，他们在法律素养上对自己要求很高，绝不逞一时之愚勇。卢建荣说，这就叫智勇双全。想想也是，若非如此，他们不可能在毫无希望的政治格局里创造正义的奇迹。

    主要聚焦武周时期，也兼顾公元514755年间的一批司法者，特别是担任过司刑寺丞、侍御史、大理少卿等职的徐有功，以及先后的同行狄仁杰、苏?、张行岌等人。之所以重点放在那段时期，我想除了作者专攻隋唐史的原故，还因为武则天当政之时，政治压倒法律的固有局面出现了微妙的变化。

    武媚自高宗晚年摄政以来，废宗李显，立四李旦为帝，临朝称制，自专朝政，最终于公元691年正式称帝，一路上刀光剑影凶险无比。她担心政权的合法性太低，统治的基础不牢靠，所以重用酷吏，欲借司法消灭政敌。可是出于同样的理由，她又不得不在一定程度上容忍忠于法律的司法官，否则无法彰显出自己的公平与高明。这一矛盾，既培植出周兴、侯思止、来俊臣等一干构陷无辜的奸徒，也造就了狄仁杰、徐有功、杜景俭等一批伸张正义的司法者。间的角力斗争，相当精彩，以至于当时便有“遇来（俊臣）侯（思止）必死，遇徐（有功）杜（景俭）必生”的民谚。

    徐有功是着墨最多的法官。当多起针对武则天的叛乱被官军敉平，政治整肃接连展开，各种冤假错案，牵连千百无辜，徐有功敢于当庭抗辩，挽救了不少人的性命。好几次，他与武则天面对面交锋，为被诬之人洗刷罪名。很多连坐的家属，被判发配流放，也因徐有功据理力争，最终让武则天不得不“以有功所议断放”，得以无罪开释。这样的情况，多达三百余例。也因此惹火烧身，他几度被来俊臣之类的同僚诬陷，遭到过贬职、流放，还被判过死刑。

    为什么在酷吏横行一派肃杀的政治环境，还有徐有功那样的人？卢建荣对此的解释是本书最有新意的部分。除了武则天的些许容忍，他认为还有几个原因值得重视。比如北齐以降以迄隋唐之际的教育传统，包括官学私学，都把法律知识的传承当作重点，从而培养了大批熟悉成法典的法学人才，也孕育了具有法条主义性质的新传统。卢建荣将这百年来的历史过程称为扬弃习惯法，走向成法的“造律运动”。

    伴随着这一历史过程，司法化逐渐成为世俗观念的一部分。冥判信仰的流行，就是明证。徐有功指责来俊臣的时候说：“俊臣乖明主再生之赐，亏圣人恩德之道。”这种典型的宗教论说，背后就有冥判信仰的支撑。

    所谓冥判，也即阴间审判。这一观念产生于先秦，到了隋唐时代，因佛道昌盛而基本定型。“生前作恶，死后受惩”，是为冥报。推而广之，法官生前断案不公草菅人命，到了阴曹地府更会遭到阎王的严惩，这一信仰对法官的行为有很强的约束力。事实上就在徐有功等人秉公执法之时，大谈司法工作**的书籍、和广为流行。其第一本书的作者正是唐太宗时期担任过大理寺、刑部和御史台首长的法官唐临。

    可是为什么有法律知识和冥报信仰的支持，“智勇双全”的法官们并没有创造出一个真正的法治传统呢？答案很明显，还不是因为“家天下”的原故。皇权越强大，法律越虚弱。卢建荣也承认，再厉害的铁面急先锋，碰见李世民无不败下阵来。北魏掌权的胡灵太后将三名抗争的法官罢免罚薪之后，还以皇帝诏书的形式宣示，古代皇家私设刑堂监狱本属应该，而今交给司法机构处理只是为了方便。偏偏尔等拘泥法界的一般做法，乱攀法理，不计利害，这样的作风活该受此处分。（）

    卢建荣践行着叙事史学的传统，观点和视角都有独到之处，可惜笔欠佳。尤其是书的前三分之一，故事讲得凌乱俗浅，反倒是后面学术一些的部分更好看。他针对余英时多年，写了无数批判字，不知笔如何，我很好奇。